O PREÇO INEXEQUIVEL NAS OBRAS PÚBLICAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES (14.133/2021)
Os órgãos licitantes começam a realizar as contratações de obras públicos por intermédio da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021). Começamos nos deparar com interpretações literais e eivada de rigor excessivo. Isso já era esperado até que a doutrina e a jurisprudência comecem a consolidar os entendimentos.
Nesse início, o limite estabelecido para caracterização do preço inexequível é o que tem mais gerado conflitos, em virtude de decisões equivocadas nos processos de licitação que envolvam obras e serviços de engenharia. Isso decorre da interpretação literal do §4º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021 que assim dispõe: “No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração”.
Sendo assim, a licitante que propõe um desconto superior a 25% deve ser desclassificada do certame por ter ofertado preço inexequível? Essa resposta não é simples como aparenta ser.
A decisão administrativa que declara a desclassificação de uma licitante não deve empregar apenas a interpretação literal da lei e do edital. Sua analise deverá ser realizada levando em consideração todos os aspectos que norteiam uma proposta de preços, sobretudo, sobre o aspecto da vantajosidade, isto é, se impõe uma análise de diversos fatores para declarar um preço inexequível, vedando-se uma aferição por meio de uma operação aritmética simples.
A decisão que desclassifica uma proposta deve ser norteada pela proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Ora, uma ínfima diferença de valores pode não demonstrar um defeito capaz de possuir amplitude para causar reflexos na licitação e na execução do futuro contrato administrativo.
A própria Lei nº 14.133/2021 em seu art. 12 inciso III já consolida que questões formais, isto é, desprezíveis (incapazes de afetar o conteúdo proposto) não serão objeto de desclassificação automática em processos licitatórios. Seguindo-se essa premissa, o preço será inexequível se identificado um defeito nocivo capaz de gerar dano ou prejuízo futuro ao interesse público, como por exemplo, se a remuneração do contratado será insuficiente para cumprimento da obrigação.
Enfim, a tese de presunção absoluta da inexequibilidade é descabida e deve ser combatida. Por outro lado, a presunção da exequibilidade deve ser relativa e admitir prova em contrário, cabendo a licitante justificar a sua exequibilidade.
Por todo o exposto, eis a resposta: se um licitante ofertar preço inferior a 75% do preço estimativo, ele deve ser instado a justificar seu preço, após análise da referida justificativa poderá ser desclassificado caso a sua justificativa não seja capaz de descaracterizar a presunção de inexequibilidade.
Por derradeiro, se mantem ileso o entendimento contido na Sumula 262 do TCU.
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